私募基金纠纷观察：信义义务是核心，合规应迈向常态化

21世纪经济报道记者 杨希 北京报道

7月9日，《私募投资基金监督管理条例》（下称《条例》）公布，自今年9月1日起施行。这是我国私募投资基金行业首部行政法规，标志着行业发展进一步法治化、规范化。从2013年启动，再到2023年审议通过并颁布实施，私募条例的制定工作历经了整整十年。

目前，我国私募基金行业管理规模已突破20万亿大关，位居世界前列。证监会副主席方星海在《条例》发布后的相关座谈会上表示，《条例》的出台，是进一步夯实行业法治基础的迫切需要。《条例》将各类私募基金统一纳入法治化、规范化的轨道，为私募行业的规范发展和有效监管提供了强有力的法律保障。

“长期以来，私募基金行业面临法律法规供给不足、制度建设相对薄弱的问题，行业准入门槛低，事中事后监管手段不足，行政处罚力度不够，导致部分机构合规风控意识不强，专业化运作水平有待提高，违法违规行为和风险时有发生，特别是一些影响较大的风险个案，严重损害了行业形象声誉。”方星海说道。

近期，青与石律师团队发布《私募基金纠纷观察报告》（下称《报告》），结合北京金融法院办理的私募基金纠纷案件，在管理人篇，《报告》从现有的案例中拆解出私募主业务的风险路径、梳理出法律风险提示及给出解决方案；在投资人篇，《报告》梳理了涉及私募基金投资人起诉注意事项，并提供从私募爆雷后维权工作全流程操作指引。

青与石律师团队创始人刘洪国对21世纪经济报道记者表示，《条例》的落地提升了私募基金行业规则的立法位阶，完善了私募基金行业顶层设计，倒逼私募管理人更加规范运营，重视投资者权益保护，使得私募基金常态化合规成为私募行业的必修课。积极拥抱监管，强化合规意识，已成为私募行业的主流和趋势，私募常态化合规化体系建设正当时。

信义义务是核心义务

“信义义务是基金行业的灵魂和根基，是指将私募基金投资人的利益置于自身利益之上的一种积极尽责义务，私募基金管理人应该恪守信义义务，将私募基金投资人的利益最大化作为基金活动的最高行为准则。”在《报告》管理人篇的开篇，青与石团队如是写道。记者注意到，《报告》归纳了私募基金管理人因信义义务触发的19个高频风险点。

譬如，在投资阶段的高频风险点有5个：(1)是管理人应该具备专业投资能力；(2)是履行尽职调查的义务；(3)是按照约定的投资范围即投资方向进行投资；(4)是不得从事内幕交易；(5)是不得投资具有资金池性质的私募业务。在管理阶段的高频风险点有5个：(1)是召开基金份额投资人大会；(2)是对基金财产分别管理、专业化管理；(3)是公平对待各个基金财产；(4)是基金产品应符合法定的杠杆倍数；(5)是不得利益输送、不得商业贿赂、不得转移管理。

刘洪国对记者表示，私募基金管理人的核心义务就是信义义务，从某种意义来讲，做到信义义务的履行和合规，就是私募合规的精髓部分。在实务中，最高频引起纠纷的是投资者适当义务、审慎投资义务、信息披露义务、清算退出义务这四个方面。其中最为常见的风险点有四类：

一是在尽职调查中未能勤勉尽责。如私募基金管理人对于《尽调报告》中载明的相应风控措施并未完全充分落实，在风控措施均未落实的情况下，仍指示委贷银行放款，增加了案涉私募基金的投资风险。

二是未能做到信息披露充分。如存在未能及时向投资者披露相关信息；只履行前段时间周期部分信息披露义务，但未能证明其履行了后期阶段的信息披露义务；在实际募集金额远低于披露的受让价格的情况下，私募基金管理人未将相关信息及时向投资者披露。

三是未能尽到适当性管理义务。如未进行主动审查投资人适格性，管理人未尽到适当性义务。未履行催收款项的义务；未履行合同约定的监管职责；未充分披露投资风险；未履行投资冷静期和回访义务；在推介产品过程中存在夸大收益、未充分揭示底层资产（新三板投资）的特定风险等不当行为；涉案基金由管理人的母公司人员推介销售，但管理人母公司无基金销售资格。

四是未按照法律及合同约定履行清算义务。如私募基金管理人存在未能及时履行清算并分配的义务；基金尚未清算，却私自将基金返回款分给了其他投资人的行为；私募基金管理人单方延续基金存续期限的行为，应属无效；在《延期兑付公告》《再次延期兑付公告》等文件中多次使用“起息”“付息”“分配本金”等相关词语表述，存在误导投资者案涉私募基金可以刚兑的嫌疑。

“这充分反映了私募行业还处在一个规模无序发展向合规有序发展过程中，这也是私募基金管理人和投资人必须面临的现实问题，必须是我们私募行业内自我消化和净化、自我提升认知的必然过程。”刘洪国说道。

此外，刘洪国认为，从这些风险点来进一步分析，足以说明在私募基金交易结构中，私募基金管理人是整个私募行业的中心轴，在贯穿“募投管退”的私募全生命周期流程中，既要为了私募基金投资人负责并创造价值，也要为了资产增值对底层资产赋能和负责，这决定了私募基金管理人在私募基金行业具有天然的核心地位，私募行业发展得好与坏，大部分因素取决于私募基金管理人。

私募基金合规常态化

在本次发布的《报告》中，也进一步提到私募基金的常态化合规。刘洪国表示，由于私募管理人处于私募行业的核心位置，私募合规更主要的是指私募基金管理人的合规，而私募基金管理人的合规，是要对信义义务的遵守和落实。

其实“合规”一词，最早也是在金融行业中出现并广泛使用。

20世纪90年代，国际金融机构相继发生洗钱、重大操作风险等违规违法行为，使得监管部门及金融机构认识到合规的重要性。2005年4月29日，巴塞尔委员会在其颁布的《合规与银行内部合规部门》中是最早提出合规的理念。2007年开始，由于美国司法部和美国证券交易委员会开始严格执行《反海外贿赂法》，合规的概念开始被其他行业广泛使用。

在国内，合规亦同样经历了由金融机构逐步向其他行业扩散的过程。2006年10月，原中国银监会颁布了《商业银行合规风险管理指引》，为商业银行合规风险的管理提出了指引，并率先开展起来。近几年合规管理也陆续在国企及其他行业展开。

刘洪国表示，青与石律师团队在2022年9月发布的《375家私募机构异常经营情形大数据报告》中提出了“私募基金常态化合规”。青与石认为，私募常态化合规，即是在正常经营管理、职业行为规范中严格履行和遵守私募法律、私募行业或私募组织的全部的合规义务，亦是指私募机构及私募从业人员的日常行为应符合法律、法规、规章及规范性文件、行业规范和自律规则、公司内部规章制度，以及行业普遍遵守的职业道德和行为准则。

刘洪国指出，当前私募行业与常态化合规之间还有显著差距。私募常态化合规是实质性合规，应当将合规融入到公司日常发展和运营的血脉当中。真正意义上的私募常态化合规应该是一种源自内心对法律和规则的遵从，是一种对私募行业和职业的敬畏和信仰。

刘洪国建议，私募基金行业理应形成一套完整的、合理的私募常态化合规建设体系，该体系应该是对私募行业中每一合规事项所涉及规则和义务的遵守和落实，通过制定示范性的制度和准则，确定制度中的规范流程、风险提示，对事实节点等相关内容进行明确具体的提示和强化，并形成一套相互连贯、内容严谨并具有体系化的制度、法律文本、实操指引。

此次发布的《报告》即是基于这一考虑。刘洪国介绍，该团队从北京金融法院私募审判规则中去梳理、比对和观察，并结合私募机构自查、私募专项检查及私募违规处罚，获取具有一定普适性和指引性的的理解和规则，来充实私募常态化合规建设的架构和内容，让私募常态化合规更具有可操作性和可落地性。

投资者如何事前预防

近年来，私募基金爆雷以及预期兑付的情况时有发生。由于许多私募基金的恶意欺诈和恶意串通行为都比较隐秘，在过往发生的案件中，投资人“维权难”是一大痛点问题。

谈到投资人如何做预防工作来保护自身权益，刘洪国表示，在投资之初，就应该做到知己知彼；在起诉阶段，更应该如此。这样完全可以尽量减少风险，切实有效地保护和维护自身合法权益。

针对具体的事先预防工作，刘洪国提出了三方面建议：

首先，在销售推介环节，私募基金投资人一定要有留存证据的意识和举措，包括但不限于销售员的名片、录音和微信聊天记录、销售场景的拍照及视频、推介的资料等，因为在推介销售环节，销售人员为了募集资金，会尽最大努力说服私募基金投资人投资；

其次，在签署合同时，一定要在合同中进一步明确投资的性质、范围及去向，亦要明确退出清算时权利义务。填写风险问卷等承诺时，务必对其真实性、准确性和完整性负责。如有虚假信息，会弱化私募基金管理人对适当性管理义务的责任承担，甚至有可能私募基金管理人不承担任何责任。

再次，如清算或者退出不能、发生争议或者诉讼，作为私募基金投资人，应正确理解信义义务是私募基金管理人基础核心义务，这是其务必遵守的规则和义务，但是更应该理解和认知信义义务的法律规则运用，方能在起诉时充分利用。要清晰理解私募基金管理人信义义务的边界、范围以及风险点位的核心要素，围绕其边界、范围即风险点位进行组织证据并发表意见，以便在诉讼中占有一定主动和优势。